Nota de Esclarecimento:

A respeito da matéria publicada neste domingo (26/01) no blog Bastidores, W. Dias articulou para que Luis Carlos assumisse BNB; suspeito de desvios, esclareço que a a denúncia do Ministério Público Federal MPF-CE) contra o Diretor LUIZ CARLOS EVERTON DE FARIAS não foi acatada pela Justiça Federal. O Juiz da 11 Vara Federal, Dr. RICARDO RIBEIRO CAMPOS, exclui o Direto dessa açãor conforme Decisão Judical nos íten 48 e 57 B em destaque abaixo. Pelo que, encareço-lhes, conforme falamos, fazer a divulgação desse fato. Grato. Francisco Lopes.

SEGUE DECISÃO DO JUIZ:

013072-42.2011.4.05.8100 Classe: 120 - INQUÉRITO
Última Observação informada: remetido ao mpf- fin (14/01/2014 12:42)
Última alteração: FMA
Localização Atual: 11 a. Vara Federal
Autuado em 22/09/2011 - Consulta Realizada em: 23/01/2014 às 13:27
AUTOR : DELEGADO DE POLICIA FEDERAL
INDICIADO: A APURAR
11 a. Vara Federal - Juiz Substituto
Objetos: 05.20.08 - Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86) - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Penal
Inquérito: 3/2011
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23/01/2014 13:14 - Decisão. Usuário: CAD
PROCESSO N. 0013072-42.2011.4.05.8100
CLASSE 120 - INQUÉRITO POLICIAL
AUTOR: DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL
INDICIADO: A APURAR

DECISÃO

I - RELATÓRIO

1. Trata-se da Denúncia n. 24.599/2013 oferecida em desfavor dos acusados a seguir indicados pela suposta prática do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira - art. 4º, caput, da Lei n. 7.492/86, c/c art. 29 do Código Penal -, pois, como gestores do Banco do Nordeste à época dos fatos, teriam praticado graves irregularidades na administração dos recursos do Fundo Constitucional de Desenvolvimento do Nordeste - FNE:
1.1. ROBERTO SMITH - presidente do BNB à época dos fatos.
1.2. LUIZ CARLOS EVERTON DE FARIAS - compunha a diretoria do BNB à época dos fatos.
1.3. LUIZ HENRIQUE MASCARENHAS CORREA SILVA - compunha a diretoria do BNB à época dos fatos.
1.4. PAULO SÉRGIO REBOUÇAS FERRARO - compunha a diretoria do BNB à época dos fatos.
1.5. OSWALDO SERRANO DE OLIVEIRA - compunha a diretoria do BNB à época dos fatos.
1.6. PEDRO RAFAEL LAPA - compunha a diretoria do BNB à época dos fatos.
1.7. JOÃO FRANCISCO DE FREITAS PEIXOTO - Superintendente de Controle Financeiro do BNB à época dos fatos.
1.8. JEFFERSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE - Superintendente de Controles Internos, Segurança e Gestão de Riscos do BNB à época dos fatos.
1.9. JOSÉ ANDRADE COSTA - Superintendente de Crédito e Gestão de Produtos do BNB à época dos fatos.
1.10. JOÃO ALVES DE MELO - Presidente do Comitê de Auditoria do BNB à época dos fatos.
1.11. DIMAS TADEU FERNANDES MADEIRA - Superintendente de Auditoria do BNB à época dos fatos.
2. Subsidiou a acusação Relatório de Auditoria Operacional elaborado de 04 de fevereiro de 2009 a 16 de dezembro de 2009 pela Secretaria de Controle Externo do Ceará - SECEX, do Tribunal de Contas da União, que analisou as áreas de recuperação de crédito do Banco do Nordeste e a gestão da instituição sobre os recursos do Fundo Constitucional de Desenvolvimento do Nordeste - FNE.
3. Em apertada síntese, narra a inicial que os denunciados, componentes da direção do Banco do Nordeste ou superintendentes, realizaram ou determinaram a realização de registro de operações como se estivessem normais quando, em realidade, estavam em total iliquidez, além de terem sido omissos na recuperação do crédito.
4. Assim, conforme o Parquet, os réus promoveram diversas fraudes consistentes na ausência de procedimentos de cobranças e em irregularidades no procedimento de provisionamento do FNE para encobrir a real situação patrimonial do Fundo, o que ocasionou o prejuízo de R$ 399.000.000,00 (trezentos e noventa e nove milhões de reais).
5. O Relatório de Auditoria Operacional constatou a existência de clientes com dezenas e até centenas de operações baixadas em prejuízo, sem que tenha sido intentada ação de cobrança judicial por parte do BNB, em detrimento dos normativos do banco. Verificou-se que, de 55.051 operações, somente 2.385 possuiam Autorização de Cobrança Judicial - ACJ.
6. Aponta ainda a delação que os imputados ocultaram a real situação patrimonial do FNE e descumpriram regras fundamentais relativas aos registros contábeis. Ademais, contribuiram para que o BNB fosse remunerado por valores indevidos, pois o patrimonio líquido do FNE foi elevado artificialmente, aumentando a base de cálculo da taxa de administração. Expôs (fls. 348 e 351):

"... a provisão efetuada para o BNB, para as operações de risco compartilhado com o FNE é da ordem de R$ 817 milhões. Por sua vez, no que diz respeito ao FNE, para o mesmo período e mesmas operações, a provisão é de apenas R$ 216,54 milhões. Ou seja, a provisão efetuada para o FNE corresponde a 11% daquela efetuada pelo BNB para as mesmas operações e mesmo risco de 50%, havendo diferença de R$ 726.877.589,67."
"Na espécie, o aprovisionamento não existente ou realizado de forma insuficiente, conforme narrado, serviu para maquiar os demonstrativos contábeis da instituição, com o objetivo de ocultar as perdas relativas aos créditos em atraso não cobrados, os quais, por sua vez, já não eram deliberadamente buscados judicialmente."

7. Pontuou também o Representante Ministerial que, de acordo com o Estatuto Social do Banco, todas as deliberações acerca da concessão e renegociação de créditos são da incumbência da Diretoria, e que, conforme art. 25 da Lei n. 7.492/86, são penalmente responsáveis o controlador, administrador, diretor e gerente de instituição financeira. Explicitou (fls. 354):

"Diante disso, autor funcional dos fatos nos crimes societários e empresariais é a pessoa ou as pessoas que fazem parte do órgão maior, do centro de decisão e orientação da entidade. Com efeito, uma vez constatado que os réus ocupam o centro de decisão da sociedade, credita-se a responsabilidade penal àqueles, pois lhes é inerente. Em outras palavras, provado que o agente ocupa lugar de destaque na esfera decisória da estrutura institucional, cabe a ele o ônus de provar que, efetivamente, não tinha o domínio dos fatos."

8. Por fim, o Ministério Público Federal representou pelo deferimento de medidas cautelares, a saber (fls. 391/395):

8.1. A suspensão do exercício da função pública de LUIZ CARLOS EVERTON DE FARIAS e de PAULO SÉRGIO REBOUÇAS FERRARO, únicos denunciados que continuam ocupando cargos de direção no BNB, "para evitar que, no exercício da função, venham a tomar medidas que impeçam a regular instrução deste processo, garantindo, destarte, a necessária lisura e imparcialidade durante o transcorrer desta ação penal" (fls. 392);
8.2. O comparecimento periódico a Juízo para informar e justificar as atividades e a proibição de ausencia da Comarca quanto aos demais denunciados;
8.3. A determinação ao BNB que realize a imediata cobrança das 38.530 operações identificadas no relatório que subsidiou a denúncia, de responsabilidade de 29.016 clientes, para o resguardo da ordem pública e da instrução criminal visando "frear a 'sangria' perpetrada pelas últimas gestões administrativas do Banco do Nordeste" (fls. 394) e evitar a ocorrência da prescrição.

9. Eis o resumo da inicial acusatória.
10. Os denunciados LUIZ CARLOS EVERTON DE FARIAS e JOSÉ ANDRADE COSTA peticionaram e apresentaram documentos alegando, em síntese, que, após o provimento de recursos desconsiderados pelo Parquet, o Tribunal de Contas da União ratificou "a legalidade dos procedimentos adotados pelos controles internos do Banco do Nordeste do Brasil" (fls. 411).
11. Outrossim, os imputados alegaram a inépcia da denúncia, por ausência de individualização das condutas, e relevaram que o "Banco do Nordeste do Brasil encontra-se estritamente vinculado ao Ministério da Fazenda, de modo que o cumprimento da portaria Interministerial nº 11/2005, não havendo ilegalidade manifesta como no caso, mostrava-se absolutamente legítimo, não havendo outra possibilidade de agir, sob pena de os gestores do Banco incorrerem em atos de insubordinação contra as instâncias superiores do Poder Executivo Federal" (fls. 411).
12. Por fim, reclamaram o oferecimento apressado da denúncia, sem a conclusão do inquérito policial (fls. 401/670).
13. Com vista, o Ministério Público Federal se deu por ciente da "resposta à acusação apresentada antecipadamente", afirmando que após o recebimento da denúncia e a apresentação das respostas de todos os réus se manifestará (fls. 671-v.).

II - FUNDAMENTAÇÃO E DECISÃO

14. Passo ao juízo de admissibilidade da inicial.
15. No recebimento de denúncias há mero juízo de delibação, ou seja, não cabe ao Magistrado perscrutar acerca da procedência da pretensão punitiva, mas apenas examinar se a denúncia preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal e se há algum motivo para rejeitá-la, na forma do art. 395, ou de absolvição sumária, na forma do art. 397, do mesmo diploma legal, com a redação dada pela Lei nº 11.719, de 20.06.2008.
16. É impróprio exigir-se, até para não comprometer a imparcialidade que se espera do Órgão Julgador, uma análise aprofundada da procedência da pretensão punitiva exposta pelo Ministério Público.
17. Feita essa observação, tenho que a denúncia, só parcialmente, atende aos parâmetros do art. 41 do Código de Processo Penal.
18. Os argumentos apresentados por LUIZ CARLOS EVERTON DE FARIAS e JOSÉ ANDRADE COSTA, como se pode inferir da leitura dos de fls. fls. 424 e segs., relacionam-se em verdade com a materialidade dos fatos imputados e não especificamente com a sua autoria, sendo esta a razão pela qual foi instado o Ministério Público Federal a se manifestar, tendo preferido o seu representante, porém, não o fazer sob o pressuposto de que deveria ser recebida a denúncia e deveriam todos os denunciados em seguida apresentar respostas à acusação.
19. Não obstante o raciocínio do ilustre Procurador da República, destaca-se que, após os elementos que serviram de amparo à denuncia (Acórdão nº 2.416/2008-TCU-Plenário, Relatório da Equipe de Auditoria da SECEX/CE nos autos da TC nº 002.793/2009-0 e Acórdão nº 2918/2010-TCU-Plenário), novos fatos ocorreram, emanados da mesma origem, o Tribunal de Contas da União, que desconstituíram premissas básicas que serviram de esteio aos mencionados acórdãos e relatório de auditoria e, por conseqüência, à própria peça acusatória. Trata-se do Acórdão nº 834/2011-TCU-Plenário e do Acórdão nº 2158/2011-TCU-Plenário, ambos prolatados antes do oferecimento da denúncia, tendo o membro do Ministério Público Federal, porém, preferido se omitir quanto ao seu teor mesmo após ciência formal nesse sentido.
20. Pois bem, a partir do que foi exposto na denúncia e o que se lê nos documentos apresentados às fls. 424 e segs., pode-se resumir a lide penal a dois pontos principais.
21. O primeiro, relativo à provisão para créditos de liquidação duvidosa no âmbito do FNE, especificamente quanto à opção pela metodologia da Portaria Interministerial-MI/MF 11/2005 ao invés da que é objeto da Resolução - CMN 2682/1999, aplicável às instituições financeiras; o segundo, concernente às operações baixadas sem cobrança judicial, também no âmbito do FNE, que corresponderiam a um prejuízo superior a um bilhão (sic) de reais.
22. No que diz com o primeiro ponto, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 834/2011-TCU-Plenário, desconstituiu o item 9.3 do Acórdão nº 944/2010-TCU-Plenário, tendo sido exposto o seguinte fundamento:
[...]
11.3. Especificamente quanto ao FNE, a auditoria demonstrou que a alteração das regras poderia resultar num aprovisionamento, a maior, de mais de dois bilhões de reais (item 9.1 do acórdão recorrido) se, em vez dos parâmetros referidos na citada portaria interministerial, fossem adotados aqueles determinados pela Resolução - CMN 2682/1999, aplicável às instituições financeiras (cf. fls. 125, vol. principal, 216, vol. 1, e, em especial, os §§ 463, 473 e 486, fls. 159, 163 e 166, vol. 1).
11.4. Esclarece a Secex/CE (itens 9.3 e 9.4 do relatório, fls. 117-173, vol. principal) que, nas operações com risco compartilhado entre o BNB e o FNE, o banco, relativamente ao risco de sua responsabilidade, efetua a provisão para créditos de liquidação duvidosa com base na resolução do CMN. No entanto, no que tange ao FNE, a provisão é feita com base na Portaria Interministerial-MI/MF 11/2005, em volumes significativamente menores. Conclui que, por se tratar de uma mesma operação, "o lógico (...) seria que os valores provisionados fossem iguais" (fl. 118, vol. principal) e que, para unificação dos critérios, deveriam ser adotados os parâmetros mais conservadores estabelecidos pela resolução do CMN, por força dos princípios contábeis da prudência e da oportunidade (§ 345, fl. 125, vol. principal).
11.5. Os ministérios recorrentes, porém, apresentam dois argumentos relevantes para justificar o tratamento diferenciado e a consequente manutenção do citado normativo. Primeiro, o de que os fundos constitucionais de financiamento não são instituições financeiras, não estando presente o mesmo risco de crise sistêmica que pode ser provocada pela falência de uma instituição daquele gênero. Depois, o de que não foram apontadas evidências de que o critério estabelecido pela portaria interministerial seria inadequado para a realidade dos fundos constitucionais de financiamento.
11.6. Quanto ao primeiro argumento, observa-se que de fato os referidos fundos apresentam peculiaridades que devem ser levadas em conta ao se definirem os níveis de provisão para eventuais perdas no recebimento de seus créditos. A própria lei instituidora dos fundos estabelece tratamento diferenciado, ao prever que:
Na aplicação de seus recursos, os Fundos Constitucionais de Financiamento do Norte, Nordeste e Centro-Oeste ficarão a salvo das restrições de controle monetário de natureza conjuntural e deverão destinar crédito diferenciado dos usualmente adotados pelas instituições financeiras, em função das reais necessidades das regiões beneficiárias. (Lei 7.827/1989, art. 2º, § 1°)
11.7. Ademais, os pressupostos fáticos de que partem a resolução do CMN e a portaria interministerial em exame são distintos também no que se refere aos riscos decorrentes de prováveis perdas nas operações.
11.8. É evidente que o prejuízo em operações de crédito é extremamente danoso para os fundos constitucionais de financiamento, pois, entre outras consequências, o inadimplemento atinge diretamente a capacidade de o programa cumprir o fim para o qual foi instituído. Isso porque o retorno das operações é essencial para permitir o giro de capital necessário ao financiamento de um universo maior de beneficiários e, com isso, tornar factível o almejado desenvolvimento regional.
11.9. Todavia, não há, no que se refere a tais fundos, o risco de crise sistêmica que existe, por exemplo, na hipótese de falência de uma instituição bancária, aspecto certamente considerado pelo Conselho Monetário Nacional ao definir critérios mais rígidos quanto ao momento de reconhecimento da provável perda em operações de crédito e quanto ao cálculo do montante a ser provisionado.
11.10. Ademais, é preciso ponderar que, se por um lado um aprovisionamento maior de recursos dos fundos constitucionais potencialmente poderia oferecer maior segurança, por retratar de forma mais conservadora a posição patrimonial dos fundos, como entende a Secex/CE (§ 352, fl. 129, vol. principal), por outro lado a indisponibilidade dos recursos provisionados diminui a oferta de créditos destinados ao financiamento de projetos, comprometendo, assim, a implementação e expansão das ações dos fundos.
11.11. Decisões sobre contingenciamento de recursos, portanto, devem sopesar ambos os aspectos, não podendo desconsiderar, na busca de um equilíbrio entre segurança e indisponibilidade de recursos, a realidade própria dos fundos constitucionais, a natureza diferenciada de suas operações, o histórico de perdas já conhecido pela experiência das operações passadas - enfim, um conjunto de dados relevantes para definir, na situação particular a ser normatizada, a melhor estimativa para as perdas prováveis e o momento mais adequado para reconhecê-las.
11.12. Na hipótese em exame, a Secex/CE demonstrou que as regras baixadas pelo Conselho Monetário Nacional levariam a volume significativamente maior de aprovisionamento de recursos, relativamente aos critérios fixados pela Portaria Interministerial - MI/MF 11/2005. Contudo, não foram apresentadas evidências de que as regras estabelecidas para as instituições financeiras, sabidamente mais conservadoras, constituiriam referencial adequado para a realidade própria dos fundos constitucionais de financiamento.
11.13. Mais que isso, não se demonstrou a inadequação dos critérios estabelecidos pela Portaria Interministerial - MI/MF 11/2005, no sentido de que o volume provisionado de acordo com a referida norma seria incompatível com o sistema de crédito instituído por esses fundos e com o próprio histórico de perdas no recebimento de seus créditos. Tal demonstração, inexistente nos autos, seria essencial para justificar a determinação de revisão da norma.
11.14. Por essas razões, propõe-se seja dado provimento aos pedidos de reexame interpostos pelos ministérios da Fazenda e da Integração Nacional, com o fim de excluir-se o item 9.3 do acórdão recorrido."

23. Conforme se observa, o Tribunal de Contas da União alterou a ressalva inicial e entendeu como válida a metodologia de provisão de créditos de liquidação duvidosa prevista na Portaria Interministerial - MI/MF 11/2005.
24. Pois bem. Sabe-se que são independentes as esferas administrativa e penal. Trata-se de princípio básico de direito. Como tal, todavia, ele encontra, para que possa ser harmonizado com outros princípios, algumas situações de aplicação atenuada e conformadora e até de afastamento1.
25. Assim como tenho por inafastável a independência da jurisdição criminal quanto às decisões administrativas dos Tribunais de Contas, também tenho como inolvidável que esses entendimentos emanados dos órgãos de controle externo podem e devem ser levados em consideração na formação do convencimento do órgão jurisdicional penal.
26. E isso deve ocorre em especial no presente caso, diante das seguintes peculiaridades. Em primeiro lugar, o Ministério Público Federal se baseou, com exclusividade, na própria manifestação do Tribunal de Contas da União para oferecer sua denúncia, não sendo razoável que opte por desconsiderar decisão posterior em sentido contrário do referido órgão de controle externo. Em segundo lugar, no sistema financeiro e na gestão dos fundos constitucionais espera-se juridicamente a observância por parte dos administradores dos atos normativos que se aplicam aos respectivos negócios e operações. Aliás, considera-se típico indício da ocorrência do crime de gestão fraudulenta e temerária a inobservância por parte dos gestores de instituições financeiras das normas editadas pelo Banco Central, Comissão de Valores Mobiliários etc.
27. Na situação sob análise, tenho ainda como pertinente o que foi consignado no Acórdão nº 834/2011-TCU-Plenário, ao ser observado que "não se demonstrou a inadequação dos critérios estabelecidos pela Portaria Interministerial - MI/MF 11/2005, no sentido de que o volume provisionado de acordo com a referida norma seria incompatível com o sistema de crédito instituído por esses fundos e com o próprio histórico de perdas no recebimento de seus créditos. Tal demonstração, inexistente nos autos, seria essencial para justificar a determinação de revisão da norma."
28. Recordando que o Ministério Público Federal imputou aos denunciados a prática do crime de gestão fraudulenta (art. 4º, caput, Lei 7.492/1986), destaca-se no presente caso que não cuidou o órgão acusador de indicar em que consistiria a fraude na aplicação da Portaria Interministerial MIN/MF nº 11 de 28/12/2005, inclusive porque se trata de ato normativo editado pelos Ministros da Integração Nacional e da Fazenda e tido como válido pelo próprio Tribunal de Contas da União. Aliás, se a metodologia prevista na Portaria Interministerial é instrumento a viabilizar a fraude na gestão de instituições financeiras, deveriam ser denunciados como partícipes os próprios ex-ministros que a editaram e os titulares posteriores que chancelaram a continuidade de sua aplicação.
29. Em síntese, se é certo que as decisões do Tribunal de Contas da União não vinculam o juízo criminal quanto à avaliação da licitude da metodologia da Portaria Interministerial MIN/MF nº 11 de 28/12/2005, não menos correto é que deve existir um fundamento concreto para que se possa afastar sua validade e se possa afirmar que, a partir da observância da portaria mencionada, há indícios de gestão fraudulenta da instituição financeira.
30. Simplesmente referir-se a uma manifestação do Tribunal de Contas da União sem considerar que este órgão posteriormente, revendo sua posição, entendeu como válida a Portaria Interministerial - MI/MF 11/2005, a qual, inclusive, continua aplicável quanto aos balanços e balancetes dos Fundos Constitucionais de Financiamento do Centro-Oeste (FCO), do Nordeste (FNE) e do Norte (FNO), é algo que em absoluto pode ser aceito como configurador de justa causa a autorizar a instauração de ação penal.
31. A denúncia, portanto, deve ser rejeitada nesse ponto, na forma do art. 395, inc. III, do CPP.
32. A conclusão é diversa, porém, quanto ao segundo ponto da denúncia, concernente às operações baixadas sem cobrança judicial, também no âmbito do FNE.
33. É que mesmo que o Banco do Nordeste tenha providenciado a recuperação de créditos após a provocação do Tribunal de Contas da União, esse fato não refuta eventual gestão fraudulenta ou temerária da instituição anteriormente consumada (em tese), até porque, segundo a denúncia, havia clientes com dezenas e centenas de operações baixadas em prejuízo, sem que tivesse sido intentada ação de cobrança judicial por parte do Banco do Nordeste.
34. Aclarando o raciocínio: em tese, a ação movida após ordem do Tribunal de Contas da União de recuperação de créditos não desconstitui eventual gestão fraudulenta ou temerária relativa à negligência em perseguir a recuperação de créditos nas épocas devidas.
35. Há, porém, outro aspecto no que diz respeito à imputação do Ministério Público Federal, a saber, a correção formal ou aptidão da denúncia para instaurar a ação penal.
36. Segundo disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, "A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas."
37. A imputação penal é que vai delimitar o espaço dentro do qual o réu irá exercer seu direito de ampla defesa. De modo bem objetivo, Guilherme de Souza Nucci obtempera que, embora a denúncia deva primar pela concisão, "a peça deve indicar o que o agente fez, para que ele possa se defender" (Código de Processo Penal Comentado, 8ª Ed. São Paulo: RT, 2008, p. 154).
38. A propósito dos requisitos da denúncia, averbou Julio Fabbrini Mirabete que "na denúncia deve ser esclarecidas tais questões, fundadas nas seguintes indagações:quis (o sujeito ativo do crime); quibus auxiliis (os autores e os meios empregados); quid (o mal produzido); ubi (o lugar do crime); cur (os motivos do crime); quomodo (a maneira pela qual foi praticado) e quando (o tempo do fato)" (Código de Processo Penal Interpretado, 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 187). Advertiu, em seguida, o saudoso criminalista, com sua peculiar objetividade: "A descrição, porém, não deve ser necessariamente exaustiva; se, embora concisa, contém os elementos essenciais à descrição do fato criminosos, a omissão de circunstâncias (dia, hora, local, nome da vítima, instrumento do crime etc.) não a invalida" (ob. e loc. cit.).
39. Na presente situação, embora a leitura da denúncia revele que ela contém uma satisfatória descrição da materialidade delitiva, expondo fatos que em tese de amoldam à figura típica de crime contra o sistema financeiro nacional (art. 4º, Lei 7.492/1986), o mesmo não se pode dizer quanto à descrição da autoria.
40. Segundo a denúncia (v. fls. 352/354), os acusados LUIZ CARLOS EVERTON DE FARIAS, LUIZ HENRIQUE MASCARENHAS CORREA SILVA, PAULO SÉRGIO REBOUÇAS FERRARO, OSWALDO SERRANO DE OLIVEIRA e PEDRO RAFAEL LAPA "formavam a diretoria do Banco do Nordeste" (sic). Para o Parquet Federal, a autoria dos fatos imputados convergiria a referidos acusados porque "de acordo com o Estatuto Social do Banco, inciso VI, e § 2º do art. 28, a prática de todas as deliberações acerca da concessão e renegociação de créditos eram tomadas pela Diretoria" (sic). Continua a denúncia: "Se isso não bastasse para demonstrar a responsabilidade dos envolvidos, o art. 25 da Lei 7.492/1986 dispõe sobre a responsabilidade penal nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional", razão pela qual "são penalmente responsáveis os agentes que detêm o controle, a gestão, a direção da instituição financeira", aplicando-se na espécie a teoria do domínio do fato.
41. Na realidade, é inepta a imputação de autoria penal na espécie.
42. Em primeiro lugar é equivocada a referência ao Estatuto Social do Banco do Nordeste do Brasil. Segundo disposto no seu art. 28, inc. VI, mencionado na denúncia, compete à Diretoria Executiva "estabelecer as normas gerais das operações". Ora, não cuidou o Ministério Público Federal de esclarecer qual a relação da referida atribuição estatutária com os fatos denunciados. Houve a edição de normas autorizando a baixa das operações? Se houve isso, quais são essas normas? Quando elas foram aprovadas? Quais diretores as aprovaram? De qualquer forma, não é atribuição do juiz e muito menos dos acusados fazer um exercício de adivinhação quanto à imputação penal. Não esclarecida uma circunstância essencial da imputação penal, o resultado não pode ser outro senão o de sua manifesta inépcia e conseqüente rejeição.
43. A menção ao disposto no art. 25 da Lei 7.492/1986, por igual, não pode ser tido como indiciário da autoria delitiva. O referido preceito simplesmente esclarece que os crimes previstos na Lei 7.492/1986 são crimes próprios, embora não sejam de mão própria. Podem ser autores e coautores de tais crimes, portanto, o controlador e os administradores de instituição financeira, e partícipes quaisquer terceiras pessoas não integrantes do rol taxativo previsto em lei. Entender que o simples fato de ser diretor ou gerente de instituição financeira implica a autoria dos crimes contra o sistema financeiro praticados no âmbito da instituição é o mesmo que aceitar uma responsabilidade objetiva, rechaçada há muito pelo direito penal.
44. O mesmo raciocínio tem pertinência com a menção à teoria do domínio do fato. Falo isso com o respaldo de ter aplicado essa teoria muito antes de ter se tornado famosa com sua utilização no julgamento da Ação Penal nº 470 pelo Supremo Tribunal Federal.
45. Tem razão o Ministério Público Federal quando obtempera que, segundo a teoria do domínio do fato, "autor é quem tem o poder de mando, direção e orientação do evento delituoso. É aquele que tem poderes para decidir o seu início e seu fim". Incorre em desacerto,porém, quando assevera que "não é essencial a individualização de cada sócio-administrador (sic) na denúncia [...] basta que se veja, como no presente caso, que os administradores ao longo de suas gestões, ainda que exercendo atividades específicas, tinham domínio dos fatos que lhe são imputados".
46. A premissa do Ministério Público Federal, embora válida, levou a uma conclusão formalmente equivocada. É que a teoria do domínio do fato, de modo algum, pode servir como escusa quanto ao dever de atribuição clara de autoria de um crime. Embora não se exija a individualização minuciosa ou detalhada da conduta de um acusado em se tratando de domínio do fato, há inegavelmente necessidade de esclarecimento de circunstâncias essenciais para aplicação da teoria, como, por exemplo, a natureza do poder de direção do imputado na organização, o alcance desse poder, os elementos que autorizem inferir que ele estava no exercício desse poder etc.
47. Na presente situação, a denúncia limitou-se a indicar laconicamente o disposto no art. 28, inc. VI, do Estatuto Social do BNB. Não cuidou de esclarecer, porém, em que consistiria o poder ou a atribuição dos diretores quanto à baixa das operações, como eram as reuniões da diretoria, quando ocorreram, o que nelas se deliberava, o período em que cada um ocupou efetivamente o cargo de diretor etc.
48. Tenho, portanto, como inepta a denúncia, por incorreção formal da descrição de autoria, em relação aos denunciados LUIZ CARLOS EVERTON DE FARIAS, LUIZ HENRIQUE MASCARENHAS CORREA SILVA, PAULO SÉRGIO REBOUÇAS FERRARO, OSWALDO SERRANO DE OLIVEIRA e PEDRO RAFAEL LAPA.
49. Cabe prosseguir na análise formal da denúncia quanto aos denunciados ROBERTO SMITH, JOÃO FRANCISCO DE FREITAS PEIXOTO, JEFFERSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE, JOSÉ ANDRADE COSTA, JOÃO ALVES MELO e DIMAS TADEU MADEIRA.
50. Quanto a ROBERTO SMITH, o Estatuto Social do BNB prevê, no art. 29, incisos II e III, que compete ao Presidente "dirigir e orientar os negócios do Banco" e "representar o Banco, ativa ou passivamente, em Juízo ou fora dele, podendo, para tal fim, constituir procuradores e designar prepostos". Cabia ao acusado ROBERTO SMITH, como Presidente do BNB, inegavelmente o controle, pelo menos a nível hierárquico, quanto às cobranças judiciais das operações de crédito ou à decisão pela sua baixa.
51. Em relação a JOÃO FRANCISCO DE FREITAS PEIXOTO, JEFFERSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE, JOSÉ ANDRADE COSTA, JOÃO ALVES DE MELO e DIMAS TADEU FERNANDES MADEIRA, as atribuições mencionadas na denúncia são igualmente indícios aceitáveis de autoria delitiva.
52. Com efeito, quanto a JOÃO FRANCISCO DE FREITAS PEIXOTO, ex-Superintendente de Controle Financeiro, mencionam-se as atribuições de "controle gerencial das operações de crédito" e "controle dos valores [...] baixados do ativo"; em relação a JEFFERSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE, ex-Superintendente de Controle Financeiro, é consignada a atribuição de "cumprimento de normas legais e regulamentares nas ações relacionadas às operações de crédito e às estratégias para identificação, avaliação, modelagem, mensuração, monitoração, controle e redução dos riscos operacionais, em especial no concernente ao crédito especializado"; quanto a JOSÉ ANDRADE COSTA, mencionam-se suas atribuições ligadas ao "gerenciamento das atividades e do desenvolvimento das Unidades de Recuperação de Créditos" e ao "desenvolvimento e implantação de instrumento que viabilizem a recuperação de créditos de difícil resgate"; em relação a JOÃO ALVES DE MELO, ex-Presidente do Comitê de Auditoria, é feita referência às atribuições de "supervisão e avaliação das atividades [...] das áreas de auditoria interna e de controles internos, à revisão das demonstrações contábeis e ao assessoramento do Conselho de Administração e dos administradores na observância das boas práticas da governança corporativa e do cumprimento dos dispositivos legais e normativos cumprimento de normas legais e regulamentares nas ações relacionadas às operações de crédito"; por fim, quanto a DIMAS TADEU FERNANDES MADEIRA, registra-se a competência para a "certificação da adequação e cumprimento das políticas, planos, programas, procedimentos, normas, leis e regulamentos pelas unidades, à detecção e monitoramento da correção dos desvios na aplicação de normas e diretrizes, assim como à avaliação da adequação dos controles internos e da qualidade da gestão dos diversos processos, sistemas, áreas e unidades, objetivando a prevenção de falhas, o aprimoramento do desempenho organizacional, a adesão às normas e regulamentos e a otimização da utilização dos recursos materiais, tecnológicos e humanos."
53. As atribuições mencionadas guardam estreita pertinência quanto ao controle das operações baixadas no âmbito do FNE, sendo cabível, portanto, o prosseguimento da persecução penal quanto a tais pessoas.
54. Assim, é o caso de receber a denúncia quanto aos acusados ROBERTO SMITH, JOÃO FRANCISCO DE FREITAS PEIXOTO, JEFFERSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE, JOSÉ ANDRADE COSTA, JOÃO ALVES DE MELO e DIMAS TADEU FERNANDES MADEIRA.
55. Após o recebimento das defesas, com o exercício do contraditório e da ampla defesa por parte dos réus, novo exame da regularidade da delação será realizado, sendo legítimo ao Magistrado eventual rejeição de denúncia se sobrevierem razões jurídicas para tanto, pois as matérias elencadas no artigo 395 do Código de Processo Penal são de ordem pública, ou seja, não precluem.
56. Fica prejudicada a análise do requerimento de medidas cautelares em face de LUIZ CARLOS EVERTON DE FARIAS e de PAULO SÉRGIO REBOUÇAS FERRARO.

57. Dessa forma, diante de tudo o que exposto:

A) REJEITO PARCIALMENTE A DENÚNCIA, por ausência de justa causa (art. art. 395, inc. III, do CPP), relativamente à acusação de prática de crime contra o sistema financeiro nacional no que se refere à parte da imputação que trata da provisão para créditos de liquidação duvidosa no âmbito do FNE obedecendo a metodologia da Portaria Interministerial-MI/MF 11/2005 ao invés da que é objeto da Resolução - CMN 2682/1999,
B) REJEITO PARCIALMENTE A DENÚNCIA, por considerá-la manifestamente inepta (art. 395, I, do CPP) diante da incorreção formal da descrição de autoria em relação aos denunciados LUIZ CARLOS EVERTON DE FARIAS, LUIZ HENRIQUE MASCARENHAS CORREA SILVA, PAULO SÉRGIO REBOUÇAS FERRARO, OSWALDO SERRANO DE OLIVEIRA e PEDRO RAFAEL LAPA;
C) RECEBO A DENÚNCIA, ante a existência dos requisitos autorizadores para o seu recebimento, eis que presentes, em tese, a materialidade dos fatos e indícios de autoria, bem como ausentes as causas de rejeição da denúncia (art. 43, do CPP), em relação aos denunciados ROBERTO SMITH, JOÃO FRANCISCO DE FREITAS PEIXOTO, JEFFERSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE, JOSÉ ANDRADE COSTA, JOÃO ALVES DE MELO e DIMAS TADEU FERNANDES MADEIRA.
58. Providencie a Secretaria a remessa da Denúncia n. 24.599/2013 juntamente com a presente decisão ao setor de distribuição para autuação e distribuição com Ação Penal, Classe 240, por dependência ao presente IPL, com a inclusão dos números dos documentos dos acusados ROBERTO SMITH, JOÃO FRANCISCO DE FREITAS PEIXOTO, JEFFERSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE, JOSÉ ANDRADE COSTA, JOÃO ALVES DE MELO e DIMAS TADEU FERNANDES MADEIRA informados na denúncia (RG e/ou CPF) no sistema de dados processuais.
59. Providencie-se a baixa no sistema TEBAS dos nomes dos denunciados LUIZ CARLOS EVERTON DE FARIAS, LUIZ HENRIQUE MASCARENHAS CORREA SILVA, PAULO SÉRGIO REBOUÇAS FERRARO, OSWALDO SERRANO DE OLIVEIRA e PEDRO RAFAEL LAPA.
60. Providencie também a baixa na distribuição do presente procedimento e o seu apensamento à Ação Penal formada.
61. Após, citem-se os acusados para apresentar resposta à denúncia no prazo de 10 (dez) dias, na forma escrita e por intermédio de advogado habilitado, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal. Caso não resida(m) nesta cidade, expeça(m)-se carta(s) precatória(s) para tal fim.
62. Deverão ficar cientes os denunciados de que, caso não apresentem a resposta inicial no prazo assinado ou caso não tenha condições de constituir defensor, fato que deve ser declarado ao Sr. Oficial de Justiça no ato do recebimento do mandado de citação e intimação, os autos serão encaminhados à Defensoria Pública da União (Rua Costa Barros, 1227 - Aldeota, fone: 3474.8750), para que patrocine a sua defesa.
63. Extraia-se fotocópia integral dos presentes autos, inclusive das mídias inclusas, para posterior remessa ao Departamento de Polícia Federal para prosseguimento das investigações, nos termos requeridos pelo Ministério Público Federal no item 16 da denúncia.
64. Considerando o teor da presente denúncia, que a considerou parcialmente inépcia, tendo em vista o que foi exposto nos itens 57/59 da denúncia e diante do teor da Informação Técnica nº 106/2011/SETEC/SR/DPF/CE, em especial a resposta ao quesito de letra "g" (fl. 184), intime-se o Ministério Público Federal para esclarecer se houve pedido de arquivamento quanto aos demais envolvidos no que se refere à possível prática delituosa relativa à baixa e não cobrança das operações de crédito.
65. Apresentadas as respostas à acusação, manifeste-se o Representante Ministerial.
66. Expedientes e intimações necessários.
67. Cumpra-se.

Fortaleza, 23 de janeiro de 2014.